Ochrona prawna podwykonawcy robót budowlanych, dostaw i usług w procesie realizacji zamówienia w trybie prawa zamówień publicznych

Podwykonawcom, na mocy art. 143c ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986); dalej: ustawa, przysługuje prawo do ochrony poprzez uprawnienie do wystąpienia do zamawiającego o bezpośrednią zapłatę wynagrodzenia. Zamawiający natomiast ma prawo do dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom na zasadzie potrącenia równowartości kwot wypłaconych podwykonawcom z wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Aby jednak podwykonawca lub dalszy podwykonawca mógł skorzystać z takiej ochrony i otrzymać wynagrodzenie bezpośrednio od zamawiającego, muszą być spełnione określone warunki:

1. Uchylanie się przez wykonawcę od obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy

W przypadku umowy na roboty i usługi budowlane –  przesłanką dokonania bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego jest uchylanie się przez wykonawcę od obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, z którym została zawarta przez wykonawcę umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub dostawy i usługi.

2. Obowiązek zgłoszenia umowy o podwykonawstwo zamawiającemu

Kolejną przesłanką bezwzględną jest, zgodnie z art. 143c ust.1 ww. ustawy –   obowiązek zgłoszenia takiej umowy na roboty budowlane lub usługi zamawiającemu.

Zgodnie bowiem z art. 143c ust. 1 ustawy zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane.

Różnica jest taka, że przepisy prawa zamówień publicznych nakładają na wykonawcę (podwykonawcę, dalszego podwykonawcę) obowiązek przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a zatem projektu umowy jeszcze nie zawartej. W przypadku umów o podwykonawstwo dostaw lub usług takie działanie nie jest wymagane. Podwykonawca (lub dalszy podwykonawca) może wystąpić do zamawiającego o zapłatę wynagrodzenia po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii już zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.  

Zgodnie bowiem z art. 143b ust. 8 ustawy wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. To wyłączenie, o którym mowa, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł. Dodatkowo ustawodawca wskazał na możliwość określenia przez zamawiającego niższej wartości, od której będzie zachodził obowiązek przedłożenia umowy o podwykonawstwo. ​​​​​​

3. Podwykonawca jest uznany za podwykonawcę części zamówienia publicznego

Kolejną przesłanką warunkującą prawo podwykonawcy do wystąpienia do zamawiającego o zapłatę wynagrodzenia jest warunek, aby podwykonawca był uznany za podwykonawcę części zamówienia publicznego.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że wykonawców umów – zlecenia, także tych działających jako osoby świadczące osobiście usługi związane z robotami budowlanymi, takie jak np. kierowanie budową, sporządzanie kosztorysów robót budowlanych, świadczące usługi geodezyjne –  na gruncie prawa zamówień publicznych należy uznać za podwykonawców, których dotyczy ochrona przewidziana w art. 143c ustawy.

Na powyższe stanowisko wskazuje m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 12 maja 2017 r. (sygn. akt. I ACa 1035/16), zgodnie z którym podwykonawcami są zarówno podmioty wykonujące dostawy, usługi i roboty budowlane stanowiące bezpośrednio element przedmiotu zamówienia, jak i dostawy, usługi oraz roboty budowlane, których realizacja umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia. Czyli efekt świadczenia podwykonawcy składa się na rezultat objęty zamówieniem publicznym. Zgodnie natomiast z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdyni (sygn. akt. VI GC 2092/16, niepubl..) umowa na pełnienie funkcji zarówno kierownika robót, jak i kierownika robót sanitarnych jest umową o podwykonawstwo, której dotyczą przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Podobne stanowisko zajął Urząd Zamówień Publicznych w opinii dotyczącej przepisów o wykonawstwie, obowiązujących od dnia 24 grudnia 2013r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473). UZP wskazał m.in., że ….Usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy o podwykonawstwo muszą być częścią zamówienia publicznego (…..). Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw lub robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy i roboty budowlane może być również realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia, a także realizacja takiego świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, np. dostawa materiałów służących realizacji robót budowlanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji, np. usługi ubezpieczeniowe lub prawnicze.